明天律所破产管理专刊【2021年第一期】

为了正确认识公司清算的方式，年假期间，本人学习了最高人民法院修改的司法解释，对该问题进行了关注。现将本人的学习成果和大家进行分享，以便对公司的不同清算方式，有全面清晰的认识。
公司“破产清算”和“普通清算”，说起来只是清算方式不同，其实启动方式、程序以及法律后果等方面，都有或多或少的差别，细学之，有必要。总体而言，无论破产清算，还是是普通清算，相同之处简言之：都是通过法定程序，用公司全部财产，公平清偿全部之债。但根据我国目前的法律规定，不同的清算方式，有着具体的要求，普通清算中，除有正常的公司自行清算之外，还有清算责任人不履行清算义务或者履行义务不及时的强制清算，在这里本人把自行清算和强制清算统称为普通清算。

（一）破产清算
1、法律及司法解释：重点适用《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法），《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）司法解释（513条）；配套适用或者兼用《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）及其司法解释；
2、最高人民法院的规范性文件：2020年最高人民法院发布的《关于推进破产案件依法高效审理的意见》、《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》（法〔2016〕209号）、最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（2017年）；
3、《全国法院破产审判工作会议纪要》，《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》以及最高人民法院有关权威专家及领导的讲话，虽然不是法律规定，但对司法实务工作，有绝对的指导价值；
4、处理相关实体问题时的民商事的实体法和劳动法及劳动合同法律；
5、刑法尽管是不经常使用或者偶尔使用一下，但仍不失其法律渊源的身份。
（二）普通清算
1、法律及司法解释：重点适用公司法及其司法解释二，《中华人民共和国民法典》第七十条，配套适用或者兼用公司法其他的司法解释及破产法；
2、2009年最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，虽然不是法律规定，但对实务中的强制清算工作，有绝对的指导价值；
3、处理相关实体问题时的民商事的实体法和劳动法及劳动合同法律；
4、刑法尽管是不经常使用或者偶尔使用一下，但不失其法律渊源的身份。
从以上比较可以看出：
1、不同的程序启动的法律渊源有差别，但处理实体问题的实体法律渊源是相同的。
2、破产清算比其它的清算程序更规范。
破产清算和普通清算的程序启动方式不同
（一）破产清算
破产清算是一个有公权力介入的法定非诉程序，可以申请进入该程序，也可以被半强制进入该程序。
1、申请进入该程序，依照破产法第七条的规定，有以下几种启动方式：
第一，债权人申请，可以破产重整和破产清算；
第二，债务人申请，可以破产重整、和解和破产清算；
第三，依法负有清算责任的人，在企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，应当向人民法院申请破产清算。
申请破产清算的实质条件是破产法第二条，也就是说第七条规定的主体的申请，符合第二条规定的条件，人民法院就应当受理。
2、半强制进入破产清算，就是执行转破产
按照民诉法司法解释第五百一十三条规定“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地中级人民法院”。
执行转破产，只有在符合破产法第二条第一款的情况下，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，经债权人之一或者债务人同意才可以转入破产程序，所以我称之为半强制。
进入破产程序，破产清算不是唯一结果，破产和解和破产重整都是可能的结论。
（二）普通清算
1、自行清算
公司因发生公司法第一百八十条第(三)项之外的情形解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算主体包括：有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。是个法定的非诉程序。
实质要件：包括公司法第一百八十三条的各种情形以及公司僵局出现被依法解散等清算情形的出现。
2、强制清算
主体包括：债权人、公司股东、董事或其他利害关系人，可以申请人民法院指定清算组进行清算。同样是有公权力介入的非诉程序。
实质要件：按照公司法司法解释二第七条第二款的规定，有以下三种情形：（1）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（2）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（3）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。三种情形，是递进的条件关系。
从以上的比较可以看出：
1、清算程序都是非诉程序，只是强制清算和破产清算程序有公权力介入，而自行清算则没有；
2、破产清算程序的启动，人民法院掌握有较大的主动权，受理时间不一定在公司解散事由出现的15天，而且司法实践中，往往是在解散事由出现的比较长的时间的居多；
3、普通清算的公司不一定是必须达到破产条件，甚至与是否具备破产条件没有关系；
4、普通清算中的自行清算是公司股东等负有清算责任的人的主动作为行为，强制清算行为相对于公司可能是主动的，也可能是被动的；债务人和清算责任人申请的破产清算，是公司的主动作为行为，债权人申请的破产清算行为，相对于公司是被动行为；执行转破产，一般是不绝对被动，因为要征得申请执行人之一或者被申请人同意的，所以主被动都是可能的，本人称之为半强制；
5、可以启动的主体也有较大差别。自行清算的主体是：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东或者股东大会确定的人；强制清算申请主体是：债权人、公司股东、董事或其他利害关系人，其中的利害关系人可能是债权人或者债务人，但本条文的前面已有债权人的表述，本处应当是指债权人之外的利害关系人，所以，强制清算申请主体不是都能申请破产清算程序；破产清算申请主体也不是都可以申请强制清算，债务人就是公司自己可以申请破产清算程序，但不能申请强制清算；
6、程序的实质要件有差别，普通清算不要求公司具备破产条件，破产清算程序则必须具备破产条件；破产程序不绝对是破产清算程序。
清算过程中的规程差别
（一）破产清算
1、人民法院指定管理人，或者由清算组对债务人的财产进行管理，就是由第三方介入；
2、债权人会议是权利机构，可以成立债委会，债权人有异议权；
3、管理人职责法定、明确，管理人工作规范性强。比如：破产法第三章专章规定了管理人的产生、职责等具体问题，债权人申报债权的时间、以及召开在债权人会议的时间等，都由法律明文规定，管理人照章办事，不得改变等；
4、财产处置和分配方案须经债权人会议通过，并且财产分配方案，要报告法院确认方可执行。各报告通过的标准都有具体规定；
5、管理人收取报酬，有法律明文规定，并有法定标准；
6、破产清算案件，执行转破产的案件由公司所在地的中级人民法院管辖，其它破产案件由债务人注册登记地人民法院管辖。
7、快速审理的破产案件，从受理之日起六个月结案。
（二）普通清算
1、自行清算
自行清算有很强的自治性。成立清算组的成员及是否要求聘请第三方介入或者参加清算组、清算人员的工资报酬等，取决于公司章程或者股东会议决定。清算过程中应当通知全体债权人，并根据公司规模和营业地域范围，在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，公司法规定的通知时间和公告方法和破产法有差别；编制资产负债表和财产清单；清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；更具体的操作方法，没有法律明确规定。
2、强制清算
人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组，清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识，并取得执业资格的人员。
人民法院指定的清算组成员，人民法院可以根据债权人、公司股东、董事或其他利害关系人的申请，或者依职权更换清算组成员；公司依法清算结束，并办理注销登记前有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行，公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼，尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼；书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；清算报告，应当经过人民法院确认，方为清算终结；清算报告应当报人民法院确认，方可执行；清算期间为6个月；债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当向人民法院申请破产宣告；公司清算案件由住所地人民法院管辖，住所地不明确的，由其注册地人民法院管辖。
公司法第一百八十四条到一百八十六条规定了清算组的职责和工作流程，是自行清算和强制清算都应当遵守的。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。
通过以上比较可以看出：
1、破产清算有较强的程序性要求，自行清算有较强的自治性，强制清算有部分采纳破产清算的程序适用；
2、清算人员组成有差别。破产清算中的管理人一般是中介机构，公司股东、董事、监事、高级管理人员不是管理人成员，而是配合清算人员，但这部分人是自行清算的人员，也可以是强制清算的清算组成员；
3、清算终结时间要求不同。破产程序快速审理的时间要求和强制清算的时间要求都是6个月终结，但是，强制清算的时间可以延期，破产清算快速审结没有延期的规定；自行清算的终结时间没有法律规定，要看公司章程或者股东协议有没有约定；破产清算普通审理的各个环节有相应的时间要求，但全案的结束时间没有具体要求；
4、不同的清算方式，人民法院的监督方式和程度有差别。破产清算的管理人不得自行辞去职务，人民法院则有权更换管理人；自行清算时，清算工作是公司股东、董事、监事、高级管理人员的法定义务，不履行或者怠于履行有相应的法律责任，清算工作人民法院不主动干预；强制清算的清算组成员人民法院既可以根据公司股东、董事、监事、高级管理人员的申请更换，也可以依职权更换；
5、对财产变价方案和分配方案的要求不同。破产清算中，债权人会议是个决定性的权利机构。财产变价和分配方案债权人会议决定是否通过，表决时由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上通过即可，分配方案要报法院确认；
普通清算情况下，如果财产足以清偿全部债务，公司与债权人之间有争议的可能不大，但不能排除股东之间的争议。如果财产不能全部清偿债务，分配方案都需要与全体债权人达成协议，否则就会出现较大股东责任的风险。但是，一旦清偿方案与全体债权人达成一致，自行清算不需要法院确认，需要股东会或者股东大会确认；法院组织的清算，方案需要法院确认，之后可以执行。 
在这个问题上，法律对破产清算的要求低一些，对自行清算和强制清算的要求高一些。对破产清算和强制清算的监督方法一样；
6、法院对破产清算的监督比强制清算的监督更具体一些。从某种意义上讲，是通过破产法的程序正义来保证债权人的实体正义。破产法多个法条有规定，债权人会议成立之前，管理人处置资产或者其它行为向法院报告；
7、管辖法院也有差别，普通清算案件首选住所地法院管辖，二选注册地。这样基层法院管辖的可能性就大；破产清算，则根据企业的注册登记地，基层法院和中级法院都有可能，执行转破产则有中级法院管辖。总体而言，破产清算中级法院管辖的可能性更大；
8、关于普通清算与破产清算的转换
首先比较一下公司法第一百八十七条第一款的规定和公司法司法解释二第十七条第二款的规定。
公司法第一百八十七条第一款：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。
公司法司法解释二第十七条第二款：清算中发现公司财产不足清偿债务的，可以与全体债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案，经全体债权人确认，且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可以依清算组的申请裁定予以认可，清算组根据该清算方案清偿后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。
可以肯定，这两个条文的规定没有矛盾。公司法司法解释二第十七条第二款规定的情形是债务人与全体债权人达成协议，相当于债权人与债务人达成一个大协议，债权人放弃债权是自己处分自己民事权利的行为，该协议经过法院确认就可以执行，并不需要进入破产清算程序。在此情况下，如果再要求必须进入破产程序，只会增加清算成本，债权人的清偿率更低。所以，即使公司资不抵债，全体债权人都同意债权清偿方案，也没有进入破产程序之必要。但是不能与全部债权人达成一致，则要进入破产程序。
不是任何一种资不抵债的情形都可以转换成破产清算程序。根据公司法司法解释二第十四条第二款“债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理”的规定可以看出，可以进入破产程序的前提是财产没有被处置和分配，是通过程序的公正，保证全体债权人的公平分配；
9、清算方式的相同之处
（1）管理人和清算组清算人员的不当行为造成债权人损害的，都要承担相应的赔偿责任；
（2）无论哪种清算，都要尽可能通知全体债权人，债权人都有异议权，以及没有及时申报的相应救济措施；
（3）股东出资的加速到期。只是普通清算过程中，该部分财产被用于个别清偿的可能性更大；
（4）债权申报期间都不能清偿债务；
（5）法院可以依职权更换管理人和强制清算组，但无权依职权干预自行清算的清算组。
法律效力和后果有较大差别
1、破产清算程序有法定的阻止个别清偿的强大保障，但普通清算程序则没有；破产清算个别清偿的限制时间比普通清算长的多；
2、破产清算分配之后的未分配部分债权全部豁免；普通清算只有在全体债权人同意的情况下才可以，对不同意的债权人不发生豁免的法律效果；
3、破产清算程序一旦开始，相关债务人的诉讼中止，保全措施解除，执行中止，不当清偿行为的追溯权等，普通清算程序除有债权申报期间停止支付之外，没有其它的相关法律效果。

但并不是每个公司都必须经这些过程才可以注销，而是每个清算过程能够合法顺利走下去或者两个清算程序适度结合都可以达到公司注销的结果。如果不按照规定程序注销公司的后果就是股东或者注销人承担责任，当然主要责任就是承担公司注销时未能清偿的债务。
以上为笔者拙见，不当之处，请大家批评指正。